EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA XXXXª VARA FEDERAL DA COMARCA DE XXXXXX – SP

EXECUÇÃO FISCAL nº XXXXX

EXCIPIENTE: EXECUTADA

EXCEPTO: FAZENDA NACIONAL

NOME DA EXECUTADA, devidamente qualificada nos autos da Execução Fiscal em epígrafe, vem, por seu advogado que a esta subscreve, com fulcro no artigo 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal e no enunciado da Súmula 393 do Egrégio Tribunal de Justiça, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar:

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

em face da Execução Fiscal que lhe move a FAZENDA NACIONAL, pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos:

I – DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

É cediço que o meio processual tipificado pela Lei de Execuções Fiscais para defesa à Ação de Execução Fiscal são os Embargos, os quais serão admitidos somente com o juízo garantido nos termos do artigo 16 da Lei nº 6.830/80.

Entretanto, quando o executado dispõe de defesa prejudicial capaz de impedir, de plano, o desenvolvimento válido e regular do processo executivo, não é necessário submeter-se às exigências e condicionamentos da Lei de Execuções Fiscais. Para tanto, é utilizada a Exceção de Pré-executividade, caracterizada por ser uma excepcional possibilidade do executado em promover a defesa de seus direitos e interesses, independentemente de prazo ou oferecimento de bens as serem penhorados.

A exceção de pré-executividade é um mecanismo jurídico utilizado para apresentar defesas antes mesmo que o processo de execução atinja um estágio mais avançado, como a penhora, que é o primeiro ato de execução propriamente dito. Ela é considerada uma “exceção” porque se trata de uma forma de defesa, e “pré-executividade” porque ocorre antes de qualquer ato executivo que comprometa o patrimônio da parte.

A objeção de pré-executividade é uma espécie dentro do gênero exceção de pré-executividade, e sua principal característica é que se refere a questões de ordem pública, ou seja, questões que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, independentemente de provocação das partes. Essas questões incluem, por exemplo, a falta de pressupostos processuais, condições da ação ou até mesmo a prescrição.

Portanto, enquanto a exceção de pré-executividade pode abranger uma gama mais ampla de defesas, a objeção de pré-executividade é uma forma específica de defesa dentro desse conceito, restrita a argumentos que envolvem questões de ordem pública.

No que diz respeito ao seu cabimento, a Súmula 393 proferida pelo Superior Tribunal de Justiça pacificou:

“A exceção de Pré-Executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Assim, em síntese, a objeção de pré-executividade é uma medida processual utilizada para arguir matérias que podem ser analisadas e decididas de ofício pelo juízo a qualquer tempo, por se tratarem de questões de ordem pública.

Neste interim, a jurisprudência tem se orientado:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO FISCAL. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI QUE DISCIPLINAVA O EXECUTIVO ENSEJADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. USO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MATÉRIA DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. PRECEDENTES. 1. Agravo regimental contra decisão que negou seguimento a recurso especial. 2. O acórdão a quo entendeu possível discutir em sede de exceção de pré-executividade a inconstitucionalidade da exação. 3. “O espectro das matérias suscitáveis através da exceção tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se, por exemplo, a arguição de prescrição, ou mesmo de inconstitucionalidade da exação que deu origem ao crédito exequendo, desde que não demande dilação probatória (exceção secundum eventus probationis). A inconstitucionalidade das exações que ensejaram a propositura da ação executória em comento infirma a própria exigibilidade dos títulos em que esta se funda, matéria, inequivocamente arguível em sede de exceção pré-executória. Consectariamente, sua veiculação em exceção de pré-executividade é admissível. Precedentes desta Corte: REsp n.º 595451/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki; DJ de 06/09/2004; REsp n.º 600986/RJ, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11/05/2005” (REsp nº 680356/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 12/09/2005). (grifos propositais) 4. “É cabível a exceção de pré-executividade em substituição aos embargos à execução na hipótese de alegação de inconstitucionalidade do Tributo, tendo em vista que tal apreciação prescinde da análise de matéria fática, caracterizando-se em questão unicamente de direito. Precedente: REsp nº 595451/RJ, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 06/09/2004″.(REsp nº 625203/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 01/07/2005.

Deste modo, tem-se que a matéria objeto de arguição na presente medida, qual seja, a nulidade do título executivo ante a cobrança da mesma competência nas duas CDAS, as quais serão objeto de maior detalhamento em tópico específico, pode ser manejada por meio da Exceção de Pré-executividade. Portanto, como a parte executada constatou a presença de uma nulidade do título executado capaz de torna-lo inexequível (artigo 803, I do CPC/15), entende-se que é possível, por meio de manifestação simples nos autos da execução, arguir essa nulidade, independentemente da oposição de embargos à execução (artigo 803, parágrafo único do CPC/15).

Diante do exposto, fica evidente a possibilidade de ingresso de Exceção de Pré-executividade para questionar inconstitucionalidade e validade do título.

II – DOS FATOS

A Fazenda da União ajuizou Ação de Execução Fiscal para cobrança de suposto crédito tributário decorrente de apuração de débitos oriundos do SIMPLES NACIONAL em razão das compensações negadas com base no processo nº xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx.

Ocorre que há notório excesso de execução porque o débito está duplicado, o que basta uma breve consulta aos processos administrativos que geraram as CDAs executadas para contratar.

Fato que representa uma flagrante ofensa aos direitos da impetrante enquanto contribuinte, o que será amplamente demonstrado na presente.

III – DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO

A exceção de pré-executividade pressupõe em sua natureza a suspensão do processo, pois, com isso visa evitar a penhora, vez que a exceção tende a ser prejudicada. Constata-se aludida possibilidade inclusive nas situações consagradas no art. 265, IV do Código de Processo Civil, que refletem a existência de questão prejudicial que, caso não seja resolvida previamente, poderá acarretar prejuízo ao julgamento de mérito da demanda e transtornos indevidos às partes em razão do prosseguimento com as penhoras. In verbis:

Art. 265. Suspende-se o processo:

IV – quando a sentença de mérito:

a) depender do julgamento de outra causa, ou da declaração da existência ou inexistência da relação jurídica, que constitua o objeto principal de outro processo pendente;

b) não puder ser proferida senão depois de verificado determinado fato, ou de produzida certa prova, requisitada a outro juízo;

c) tiver por pressuposto o julgamento de questão de estado, requerido como declaração incidente.

Neste sentido segue entendimento no Tribunal de Justiça, nos seguintes moldes:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MEIO APROPRIADO PARA A SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTÓRIO PARA RESGUARDAR AS PARTES LITIGANTES DE UM PREJUÍZO EM FACE DA ALTERAÇÃO DO TÍTULO EXECUTIVO, ATRAVÉS DO JULGAMENTO DA AÇÃO REVISIONAL QUE CORRE PARALELAMENTE. A AÇÃO REVISIONAL FOI JULGADA PROCEDENTE ANULANDO CLÁUSULAS DO CONTRATO. TÍTULO EXECUTIVO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ. ALTERAÇÃO DO “QUANTUM DEBEATUR”. NECESSIDADE DE LIQUIDAÇÃO DO REAL VALOR DEVIDO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PROCEDENTE. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. DECISÃO UNÂNIME.’ (Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe, AI nº 2004.206099, Rel. Desa. Josefa Paixão de Santana, j. 06/12/2005).

Assim, roga-se pela suspensão da execução até a apreciação da presente exceção de pré-executividade.

IV – DO DIREITO

4.1. DA CERTEZA E LIQUIDEZ: INCONSTITUCIONALIDADES E VÍCIOS

A Certidão de Dívida Ativa é o suporte pelo qual se veicula no mundo jurídico a existência de um crédito tributário ou não tributário que constituí dívida ativa da Fazenda Pública, nos termos do artigo 2º da Lei 6.830/80. Desta forma, se a Certidão de Dívida Ativa é viciada, o crédito nela consubstanciado também o é, assim como ocorre ao contrário.

Nos termos do artigo 204 do Código Tributário Nacional, a dívida regularmente inscrita em Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

No direito, toda a comunicação se dá por linguagem verbal, ela conduz a compreensão daquilo que se poderá exprimir dos lapsos intelectuais dos sujeitos cognoscentes, seja diretamente entre os operadores do direito, seja nas aplicações dos enunciados jurídicos.

Ocorre que, ‘in casu’, o processo administrativo das CDAs apresentadas é prova suficiente para iludir sua certeza e liquidez, pois nelas constam débitos duplicados (documentos anexos).

Nesse sentido, segue entendimento dos tribunais:

PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DO EMBARGANTE. POR CERTO, O ARTIGO 3º DA LEI 6830/80 ESTABELECE QUE A DÍVIDA ATIVA REGULARMENTE INSCRITA GOZA DE PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ENTRETANTO, TAL PRESUNÇÃO NÃO É ABSOLUTA, PODENDO SER ILIDIDA POR PROVA INEQUÍVOCA A CARGO DO EXECUTADO OU TERCEIRO. COM EFEITO, O ARTIGO 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003, LEGISLAÇÃO QUE DISPÕE SOBRE O ISSQN DE COMPETÊNCIA DOS MUNICÍPIOS E DO DISTRITO FEDERAL, PREVÊ QUE O SERVIÇO SE CONSIDERA PRESTADO, E, POR CONSEQUÊNCIA, O IMPOSTO DEVIDO, NO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DO PRESTADOR OU, NA FALTA DO ESTABELECIMENTO, NO LOCAL DO DOMICÍLIO DO PRESTADOR. EMBARGANTE QUE NÃO COMPROVOU QUE O SERVIÇO PRESTADO ESTARIA INCLUÍDO NA LISTA DE EXCEÇÕES. ASSIM, DEVERIA O EMBARGANTE TER COMPROVADO O EFETIVO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO DEVIDO EM FAVOR DO MUNICÍPIO CREDOR TRIBUTÁRIO O QUE NÃO FEZ. POR OUTRO LADO, ASSISTE RAZÃO AO EMBARGANTE EM RELAÇÃO A ALEGAÇÃO DE COBRANÇA EM DUPLICIDADE. COMPULSANDO OS AUTOS, EM ESPECIAL O PARECER FISCAL ELABORADO PELA SECRETARIA MUNICIPAL DE FAZENDO DO PRÓPRIO MUNICÍPIO EMBARGADO, CONSTATA-SE QUE O PRÓPRIO SETOR TÉCNICO DA MUNICIPALIDADE RECONHECE A COBRANÇA EM DUPLICIDADE RELATIVA AOS DÉBITOS DA COMPETÊNCIA 12/2009. VOTO PELO CONHECIMENTO DO APELO E POR SEU PARCIAL PROVIMENTO, PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE OS EMBARGOS, RECONHECENDO O EXCESSO DE EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AO DÉBITO DUPLICADO.

(TJ-RJ – APL: 00021773220168190046, Relator: Des(a). CLEBER GHELFENSTEIN, Data de Julgamento: 18/09/2019, DÉCIMA QUARTA CÂMARA CÍVEL)

Deste modo, roga-se pela nulidade do título duplicado.

4.2. DA NULIDADE do titulo duplicado

É cediço que para constituir o crédito tributário é necessário identificar os acontecimentos das hipóteses prescritas em lei no mundo fenomênico, para que seja reduzido à linguagem apropriada a partir do lançamento, a fim de que se constitua definitivamente o direito ao crédito tributário.

Ao não ser adimplido o crédito, pode vir a ser inscrito em divida ativa, constituindo, assim, título dotado de certeza e liquidez apto a fundamentar processo de execução.

No entanto, extrai-se dos artigos 203 e 204 do Código Tributário Nacional que a omissão de quaisquer dos requisitos para a elaboração da CDA são causas de nulidade da inscrição e do processo de cobrança dela decorrente. Provisões corroboradas pelo artigo 803 do Código de Processo Civil, que prevê:

Art. 803.  NCPC. É nula a execução se:

I – o título executivo extrajudicial não corresponder a obrigação certa, líquida e exigível;

Tendo que a nulidade se respalda no credito inscrito na CDA e na base de cálculo do tributo lançado, o próprio título executado é prova hábil para demonstrar sua nulidade e, por conseguinte, relativizar a presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204 do CTN.

Art. 204. CTN. A dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

Parágrafo único. A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite.

O Direito não pode conduzir a situações desarrazoadas ou ilógicas, ao contrário, deve pautar-se por coerência, bom senso, segurança jurídica e justiça. Deste modo, o mesmo débito não pode ser cobrado duas vezes.

Conforme amplamente explanado, cabe à autoridade administrativa verificar a presença dos pressupostos legais e requisitos procedimentais que garantem a eficácia ao crédito que consubstanciará no título executivo a ser produzido. Por conseguinte, fica evidente que não se pode ignorar requisitos intrínsecos para a formação e validade da Certidão de Dívida Ativa, sem os quais não poderá ostentar presunção de certeza, liquidez e efeito de prova pré-constituída.

V – DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça entendeu que é devida a condenação da exequente em honorários advocatícios na Execeção de Pré-Executividade quando ocorre a extinção do processo executório, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. HONORÁRIOS DEVIDOS. CPC, ART. 20. DOUTRINA E PRECEDENTES DO TRIBUNAL. RECURSO PROVIDO. I- O sistema processual civil vigente, em sede de honorários advocatícios, funda- se em critério objetivo, resultante da sucumbência. II- Extinguindo- se a execução por iniciativa dos devedores, ainda que em decorrência de exceção de pré- executividade, devida é a verba rescisória“. (Ac. 4ª do STJ, no Resp. 195.351- MS, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18-02-99, DJU 12-04-99, p. 163).

HONORÁRIOS DE ADVOGADO- CONDENAÇÃO- EXECUÇÃO- EXCEÇAO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE- ADMISSIBILIDADE- APLICAÇÃO DO ARTIGO 20, § 4º DO CPC. De fato, é inegável que o trabalho do advogado- principalmente nos casos em que a tese sustentada é acolhida pelo juízo e a execução é sumariamente encerrada- contribui de maneira decisivamente favorável aos interesses do executado; nada mais justo, portanto, que incida nessas hipóteses, a condenação às verbas relativas à sucumbência, entre elas, aquela relacionada com o pagamento de honorários advocatícios“. ( 7º. Câm. Civ. Do 2º TACivSP, no AI 699.719-00/8, j. 26-06-01)

RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO. 1. Os honorários fixados no início ou em momento posterior do processo de execução, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação ou exceção de pré-executividade, com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no procedimento executório subsistirão. 2. Por isso, são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré executividade quando ocorre a extinção, ainda que parcial, do processo executório. 3. No caso concreto, a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente, com extinção da execução em relação a oito, dos dez cheques cobrados, sendo devida a verba honorária proporcional. 4. Recurso especial provido.” (STJ, REsp nº 664.078 – SP, 4ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJE 29/04/2011).

Esse entendimento está de acordo com a regra prevista no artigo 85,§ 2º, do Código de Processo Civil – Lei 13.105/15, que prescreve que o vencido será condenado a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários, mesmo que da extinção parcial do processo executivo. Nesse sentido, tem orientado também a jurisprudência dos Tribunais Regionais Federais, que destacam ser devido em razão do principio da causalidade:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CANCELAMENTO DA CDA. ART. 26 DA LEF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CABIMENTO. 1. A hipótese prevista no art. 26 da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/1980) somente tem lugar quando a Fazenda Pública, por iniciativa própria, antes da citação e da manifestação do executado, tenha requerido a extinção da execução fiscal. 2. Extinta a execução fiscal após a citação do devedor e a apresentação de exceção de pré-executividade, é devida a condenação da exequente ao pagamento de honorários advocatícios, em face do princípio da causalidade. 3. Apelação a que se dá parcial provimento. (TRF-1 – AC: 37966320124013605, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO, Data de Julgamento: 29/08/2014,  OITAVA TURMA, Data de Publicação: 24/10/2014)

EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXTINÇÃO DO FEITO. ART. 26 DA LEF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA CAUSAÇÃO. SENTENÇA MODIFICADA. 1. Reconhecida a inexigibilidade do débito, cabe à exeqüente o pagamento dos honorários advocatícios, à luz do “Princípio da Causação”, na medida em que a cobrança obrigou o executado a constituir advogado para promover a sua defesa. 2. O art. 26 da LEF deve ser interpretado em harmonia com os demais princípios do ordenamento jurídico, não implicando o afastamento da verba honorária. Precedentes do STJ. 3. Os honorários advocatícios devem pautar-se pelo § 4º do art. 20 do CPC. A fixação da verba honorária, quando calculada com base nesse parágrafo, deve ser arbitrada segundo a apreciação eqüitativa do juiz. Na hipótese, considerando o valor executado, e tratando-se de exceção de pré-executividade, retificada a sentença a quo para fixar os honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa, atualizado pelo IPCA-E, em consonância com os precedentes desta Turma. (TRF-4 – AC: 147611420104049999 RS 0014761-14.2010.404.9999, Relator: LUCIANE AMARAL CORRÊA MÜNCH, Data de Julgamento: 23/11/2010,  SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: D.E. 01/12/2010)

Portanto, diante da nulidade do título, forme no acolhimento destas razões e na extinção da presente exceção fiscal, requer que seja condenada a exequente ao pagamento de honorários sucumbenciais nos termos da legislação em vigor.  

VI – DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

6.1. DOS PEDIDOS

Diante do exposto, tendo como verdadeiros os fatos na forma apresentada, a excipiente requer à Vossa Excelência que se digne a acolher a presente exceção e julgá-la procedente, a fim de anular a Certidão de Dívida Ativa com débito duplicado.

6.2. DOS REQUERIMENTOS

1. A suspensão da execução até o julgamento da presente, vez que as matérias tratadas remetem-se à prejudicial de ordem publica.

• A condenação da exequente, ora excepta, ao pagamento de custas e honorários advocatícios de sucumbência, nos termos do artigo 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil – Lei 13.105/15;

• Requer-se ainda que todas as intimações e publicações sejam feitas em nome do Dr. NOME DO ADVOGADO, devidamente inscrito na OAB/[UF] sob nº XXXXXXXX, sob pena de nulidade;

• A juntada das cópias das peças e documentos principais, declarando sua autenticidade sob as penas da Lei;

Dá-se à causa o valor de R$ XXXXXXXXXXXXXX.

Termos em que,

Pede deferimento.

[local e data]

[NOME DO ADVOGADO]

[OAB/UF n. XXXXXXXXXXXX]