Publicidade enganosa na área da saúde

A publicidade enganosa é aquela que leva o consumidor a erro e o engana. Ex: Cogumelo que dizia que curava câncer.

A publicidade enganosa é o objetivo proposto e não alcançado.

Responsabilidade objetiva: Art. 14 CDC

O Cirurgião plástico, o Dermatologista e o Esteticista possuem atividade de fim (obrigam-se com o resultado). Por isso, eles têm responsabilidade solidária com a clínica.

Se esses profissionais, mesmo não tendo sido negligentes, não alcançam o resultado, devem ser responsabilizados (pois era atividade-fim, recaindo responsabilidade objetiva, que prescinde da culpa).

Os médicos em geral não são enquadrados no art. 14 do CDC, eles são enquadrados no art. 14, § 4° do CDC. Sua atividade é de meio, pois não podem se obrigar a trazer a cura necessariamente.

Mas, se a propaganda do médico o compromete a alcançar aquele objetivo, então ele deve alcançar. Isso ocorre principalmente em questões estéticas.

No mínimo, o profissional deve responder por dano material, devolvendo ao paciente o dinheiro que ele pagou.

CDC, Art. 6º – São direitos básicos do consumidor:

IV – a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.

Art. 36 do Código de Defesa do Consumidor – A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em eu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Art. 37 do Código de Direito do Consumidor – É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° – É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Publicidade do Médico:

Artigos 111 a 117 do CEM:

a) O médico só pode divulgar assuntos médicos com caráter exclusivamente de esclarecimento da sociedade.  (não pode estar relacionado a nenhum paciente ou caso específico)

b) O médico não pode divulgar assuntos médicos de forma sensacionalista, promocional ou de conteúdo inverídico.

Muitos médicos, agora, estão fazendo seguros.

OBS: É importante observar a especialidade do médico em seu carimbo. Se for pediatra atendendo no pronto socorro a urgência de ortopedia, e dá erro de diagnóstico, não é negligência, é imperícia.

c) O médico não pode divulgar, fora do meio científico, tratamento ou descoberta de tratamento que não esteja cientificamente reconhecida por órgão competente.

d) O médico não pode anunciar títulos científicos que não possa comprovar e especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina. OBS: O médico não pode usar comprovante de especialista (diploma / certificado) que não esteja registrado no CRM.

e) O médico não pode participar de anúncios de empresas comerciais, valendo-se de sua profissão.

f) Apresentar como originais quaisquer ideias, descobertas ou ilustrações que não sejam da autoria do médico.

g) O médico deve incluir em anúncios profissionais seu nome, número do CRM.

No TCI (termo de consentimento informado) tem que informar a quais riscos o paciente está exposto, não pode escrever “riscos” genericamente.

O médico não pode fazer publicidade e vincular a sua imagem com empresa, mas pode vincular sua imagem com hospital/clínica.

No site do COREN tem diretrizes de como elaborar o relatório da enfermagem.

A publicidade tem força vinculante ao contrato de prestação de serviço médico-hospitalar.

Qualquer informação ou publicidade relacionada a produtos ou serviços, desde que suficientemente precisa, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, independentemente da forma ou do veículo de comunicação e passa a fazer parte integrante do contrato que vier a ser celebrado.

Se na publicidade houve erro grosseiro, não vincula. Ex: TV custa 4 mil reais e foi publicado na propaganda 400 reais. Isso é até uma questão de boa-fé do consumidor.

Art. 30 do Código de Defesa do Consumidor – Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

Se for necessário forçar o cumprimento da propaganda, é possível entrar com ação de obrigação de fazer (com pedido de tutela provisória de urgência).

Proteção contra as práticas e cláusulas abusivas – Artigo 6º, inciso IV, parte final – “A proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.”

Art. 6°, V, CDC – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas.

Ex: Contrato de plano de saúde que limita sessões de fisioterapia ou tempo de internação. Essa cláusula é abusiva. Ou cláusula que contraria artigo da Lei dos Planos de Saúde.

O art. 6°, V, CDC trata especificamente de aumento de mensalidade de plano de saúde.

Art. 6°, V, CDC à Dirigismo judicial = Intervenção do estado na relação contratual de consumo.

Formas de Intervenção do Estado na Relação Comercial entre Consumidor e Fornecedor: A intervenção do Estado na relação contratual chama-se dirigismo judicial.

1. Modificação da cláusula contratual = a cláusula já era abusiva desde o início da contratação, desde q assinou
2. Revisão da cláusula contratual = a cláusula se tornou excessivamente onerosa depois – “Rebus sic stantibus” – Teoria da imprevisão – arts. 419, 420, CC – Elemento imprevisível que coloca em desequilíbrio o contrato

ERRO MÉDICO. Procedimento médico de caráter puramente estético. Preenchimento dos lábios. Alegação de excepcionalidade do caso da autora porque configurada reação alérgica à substância. Matéria de fato não proposta ao juízo de origem. Vedação à inovação recursal. Afastada a análise dos documentos apresentados com as razões de recurso. Ausente qualquer escusa prevista pelo art. 397 do CPC. Laudo pericial que constatou a regularidade técnica do procedimento. Em se tratando de procedimento invasivo, as marcas e hematomas experimentados pela paciente na face não ensejam responsabilização do profissional médico, pois naturais da intervenção. Contudo, de fato, se justifica a condenação da parte ré pela publicidade enganosa. Site da clínica que aduz que seriam as marcas “praticamente imperceptíveis”, quando, na realidade, a autora suportou significativo mal estético e constrangimentos daí decorrentes, ainda que temporariamente. Inteligência dos artigos 6º, III e IV, 37, parágrafo 1º e 14, segunda parte, do CDC. Sentença de parcial procedência mantida, nos termos do art. 252 do Regimento Interno deste egrégio tribunal. Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 0002408-41.2006.8.26.0361; Relator (a): Ana Lucia Romanhole Martucci; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mogi das Cruzes – 4ª. Vara Cível; Data do Julgamento: 04/08/2014; Data de Registro: 04/08/2014)

CLÍNICA ESTÉTICA – Propaganda que veicula resultados definitivos no tratamento de depilação a laser sem fazer qualquer ressalva – Consumidoras que não só não apresentaram melhoras como tiveram piora no problema de crescimentos de pelos – Publicidade enganosa – Dano moral caracterizado – Sentença mantida – Apelação não provida (TJSP; Apelação 9065725-36.2007.8.26.0000; Relator (a): Luís Eduardo Scarabelli; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Privado; Foro de São João da Boa Vista – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/02/2008; Data de Registro: 13/03/2008)

Referências:

Aula 53, ministrada em 25/09/2019, na Pós Graduação de Direito Médico e da Saúde, pelo professor Joseval Martins Viana