RELAÇÃO DE TRABALHO E RELAÇÃO DE EMPREGO

Conceitos e Diferenciações:

• Relação de trabalho: Gênero / termo mais amplo / comporta várias espécies

Toda relação de emprego é uma relação de trabalho. Nem toda relação de trabalho é uma relação de emprego.

Empregado é um trabalhador qualificado.

• Relação de emprego: Relação de trabalho + Requisitos caracterizadores do vínculo empregatício (elementos fático-jurídicos ou pressupostos)

Requisitos: Legais + Cumulativos

A própria CLT define os requisitos. Ela diz o que o trabalhador precisa ter para ser empregado. Arts. 2º e 3º CLT.

Todos os requisitos deverão estar presentes. Se faltar 1 só, deixa de ser empregado para ser um mero trabalhador.

Prevalece o entendimento de que são 5 os requisitos que caracterizam o vínculo empregatício.

Existem 3 correntes. Há quem defensa 4, 5 ou 6. A posição majoritária é 5. Na dúvida, o Ministro do TST, Maurício Godinho Delgado (5).[1]

I) PESSOA FÍSICA (ou PESSOA NATURAL)

Todo empregado é naturalmente uma pessoa física.

Pejotização = serve para afastar esse requisito à Fraude

II) PESSOALIDADE (INFUNGIBILIDADE ou “INTUTU PERSONAE”)

O contrato individual de trabalho é “intuitu personae” em relação ao empregado

O empregado é contratado para prestar os serviços pessoalmente e somente poderá ser substituído por outro com a anuência do empregador e em situações excepcionais.

Ex: Quando uma faculdade contrata um professor e esse professor, um dia ou outro não pode ir e colocam outro no lugar dele para dar aula, há substitutividade, mas o professor não deixa de ter caracterizado o requisito da pessoalidade em seu contrato de trabalho, pois há anuência do empregador e se trata de uma situação excepcional.

Em regra, só existe pessoalidade em relação ao empregado.

 

Princípio da despersonalização da figura do Empregador:

Não tem pessoalidade em relação ao Empregador.

Ex: Sucessão de Empregadores – Arts. 10[2] e 448[3] CLT – Qualquer alteração na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa (ex: fusão, incorporação etc), não afeta os direitos dos empregados. Então, se, por exemplo, a empresa “A” é comprada pela empresa “B”, os empregados da empresa “A” em nada tem alterados seus contratos de trabalho, os vínculos de emprego que esses empregados tinham com “A” permanecem intactos após a compra da empresa “A” pela “B”.

 

Exceção à despersonalização da figura do Empregador:

Também haverá pessoalidade em relação à figura do Empregador no vínculo empregatício doméstico. Não há sucessão de Empregadores em relação ao empregado doméstico.

III) NÃO EVENTUALIDADE (HABITUALIDADE)

 

O empregado é contratado para desenvolver habitualmente as atividades normais da empresa, ou seja, as atividades-fim, aquelas relacionadas ao núcleo da dinâmica empresarial.

Diarista ≠ Empregado Doméstico

Ler: Alice Monteiro de Barros

Existem súmulas regionais, mais não tem entendimento do TST ainda.

IV) ONEROSIDADE

Sinônimo de SALÁRIO.

PEGADINHA: Às vezes alguma banca de concurso coloca remuneração.

Art. 457 CLT

Art. 457 – Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.

§1º – Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador.

§2º – Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

§3º – Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos empregados.

Por isso que o trabalhador voluntário não é empregado, pois não tem onerosidade.

Qualquer tipo de pagamento global, salário compressivo, é nulo.

V) SUBORDINAÇÃO (jurídica)

Requisito mais importante

Subordinação jurídica ≠ Subordinação econômica (ex: jogador de futebol), social ou técnica.

Importa a subordinação jurídica, que é a subordinação do empregado aos Poderes do Empregador, ao poder empregatício.

O empregado é a parte hipossuficiente da relação de emprego porque está subordinado juridicamente ao poder empregatício do Empregador.

São poderes do Empregador:

• Diretivo – dirigir os negócios
• Disciplinar – aplicar penalidade
• Fiscalizatório
• Regulamentar

– Empresa pode fiscalizar e-mail? Instalar câmera? Jurisprudência.

OBSERVAÇÕES:

 

• Prevalece entendimento de que a exclusividade não é requisito caracterizador. O empregado pode ter mais de um vínculo empregatício. Nos altos empregados a exclusividade é negociada. Cláusula de não concorrência.

• Prevalece o entendimento de que a alteridade não é requisito caracterizador. O Empregador assume os riscos da atividade econômica.

Art. 2º, caput, CLT.

“Alter” = outro.

O empregado presta serviços por conta alheia, e não por conta própria.

É o Empregador que assume os riscos de sua atividade econômica. Se deu lucro ou prejuízo, o problema é do empregador.

A alteridade é uma característica do vínculo, mas não requisito dele.

Ex: Enfrentando dificuldades econômicas na empresa, o Empregador resolve abaixar salários. Não pode! Art. 7º, VI, CF[4]. Em regra, o salário é irredutível. Só pode ser reduzido por CCT ou ACT. A redução unilateral é inconstitucional. Este é o caráter forfetário do salário – é sempre devido, independentemente da sorte do empreendimento.

• Atualização: TELETRABALHO

Lei 12.551/2011

Nova redação do art. 6º CLT

– Subordinação jurídica virtual

– Vínculo empregatício à distância

– Para fins de subordinação jurídica, houve equiparação dos meios telemáticos e informatizados de comando, controle ou supervisão aos meios pessoais e diretos.

– Súmula 428 TST – Alterada em 2012

Súmula nº 428 do TST

SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT (redação alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012)  – Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso.

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Notas:

[1] Como Processo do Trabalho: Bezerra Leite.

[2]  Art. 10 – Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados.

[3]  Art. 448 – A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.

[4] VI – irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo;